行为保全问题研究——对《民事诉讼法》第100-105条的解释

• 作者: 周翠
• 来源期刊: 法律科学－西北政法大学学报
• 学科: 政治法律
• 关键词: 行为保全 禁令 先予执行 财产保全 紧急审理
• 年，卷（期）: 2015,（4）
• 所属期刊栏目: 法律制度探微
• 页码范围: 92-106
• 页数: 15页
• 分类号: DF74
• 字数: 30412字
• 语种: 中文

摘要

行为保全的功能在于给予债权人预防性的紧急权利保护.无论针对诉前行为保全还是诉讼行为保全,法院均应进行两阶层审查:首先审查保全请求权,其次审查保全理由,也即情况紧急、申请人面临难以弥补之损害的风险.针对保全请求权和保全理由,申请人均应进行主张与证明,但对此可采降低的证明标准,也即只需达到优越盖然性的证明尺度即可;而且,法院在对保全理由进行审查时还应当进行利益衡量,并遵循比例原则.在保全裁定的内容方面,法院获得一定的裁量空间,并应当采取最恰当和最温和的措施.此外,在是否命令申请人提供担保以及担保的数额与方式、是否进行庭审以及是否提起本案主诉等方面,法官亦拥有裁量权限.鉴于法官责任重大,未来可考虑例如在知识产权法院进行紧急法官的试点试验,并架设网站统一公布保全判决,这对于积累判例经验和统一法律适用不无益处.最后,在制定单独的家事与非讼程序法之际,还应考虑到“人身安全保护裁定”在既判力方面的特殊性.

作者信息

序号	姓名	单位	发文数	被引次数	H指数	G指数
1	周翠	浙江大学光华法学院	25	648	15.0	25.0