商事性的范围——对制定《商事和消费者保护法典》的思考

• 来源期刊: 北航法律评论
• 学科: 政治法律
• 关键词: 商法 商事性 适用范围 消费者保护法 商人 商行为
• 年，卷（期）: bhflpl_2017,（1）
• 页码范围: 235-260
• 页数: 26页
• 分类号: D913.99

摘要

在回顾1807年《商法典》和比利时消费者保护法的历史渊源之后,笔者指出商法的最初进路是通过“商人”和“商行为”概念确定商事法院的管辖范围,这已不再适应今日之需要。商法发展成为越来越多的分支法:保险法、破产法、公司法、银行金融法、知识产权法、竞争法等,一些学者称为“爆炸”。这将导致这些自治的分支法最终会脱离“主干共同法”,乃至于产生商法消失的危机。另一些学者则相信商法的未来:商法被理解为商事性活动的法律,即经济法所不可缺少的一部分。通过审视比利时实证法可知,民事法和商事法在财产性私法形式之下朝着互补演进。若“商事习惯”(usage)曾在商法的制定过程中发挥了重要作用,但考虑到当前商事活动频率的加快、技术的演进和法律文本的大量增加,习惯如今只是制定商法过程中一类微不足道的渊源。一些规则仍仅仅适用于商人(当然的债务连带性、自由证据、营业资产的抵押、禁止亏本出卖等);其中最重要的即是破产和司法重整;当前这些适用范围狭窄的“集体清算程序”遭到批评。最近商法的大部分文本具有更广泛的适用范围,不再仅仅适用于商人。例如,1991年7月关于商事实践和消费者保护和信息告知的法律(LPCC)适用于销售者(Vendeur),还有竞争法适用于“企业”(entreprise),也就是所有从事经济活动的实体。商事法院和商事法院主席的管辖范围扩充至广义的商事活动,包括与消费者之间的关系。比国商事实证法散发着不可否认的吸引力:在吸收消费法的实质内容之后,当前其正在吸收知识产权法的大部分内容。事实上,实证法整体有资格被商法所“启发”,由于不正当竞争诉讼的“抓取”(catch all)效果:该诉讼可停止某一违反法律或规章规定且损害某个企业或消费者利益的行为。《商法典》的适用范围是依�