民事习惯论证的逻辑结构与可能——兼论民事习惯文本的引证

• 作者: 龙微
• 来源期刊: 山东法官培训学院学报
• 学科: 政治法律
• 关键词: 民法总则 民事习惯 法律渊源 经验推理 效力认定
• 年，卷（期）: 2018,（5）
• 所属期刊栏目: 理论争鸣
• 页码范围: 96-111
• 页数: 16页
• 分类号: DF51
• 字数: 13610字
• 语种: 中文

摘要

2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》第10条规定了习惯作为整个民法的一般法源地位.在实践中如何适用习惯,需要精致的司法技术予以支撑.实践中,存在缺乏对习惯客观存在的证成,对习惯内容表达不规范,对习惯的有效性论证不充分等问题.为正确将习惯适用到实践中来,需明确习惯适用的论证方式.对于习惯的客观存在,可以在当事人参与的基础上适当运用经验推理,结合庭审阶段的审理对习惯是否存在进行综合认证,同时加强地方政府对习惯的汇编,法官在适用时可以对汇编文本直接予以引证.对于习惯的规范性因素提取,运用归纳方式将其从多样生活事实抽象为一般规则;运用情境代入法、历史解释、目的解释等方法将概括表述的习俗细化为具体的规则.习惯效力的论证,从正向推进角度出发,以规则符合性、原则权衡来论证,从逆向角度证伪,以后果主义推理来进行论证.对于习惯中的伦理价值论证,需借助伦理学、社会学的方法,比如义务论等方式,防止法官陷入“价值决断论”的困境.