反思国际法上的“司法造法”问题

• 作者: 张华
• 来源期刊: 当代法学
• 关键词: 功能性司法造法 规范性司法造法 正当性赤字 国际司法裁决
• 年，卷（期）: 2019,（2）
• 所属期刊栏目: 社会治理过度刑法化的反思专题
• 页码范围: 137-149
• 页数: 13页
• 字数: 17803字
• 语种: 中文
• DOI: 10.3969/j.issn.1003-4781.2019.02.014

摘要

在国际法趋于“司法化”的背景下,国际法上的“司法造法”问题日益凸显.国际司法裁决固有的创造性意味着“功能性司法造法”之存在无法绝然回避.由于突破争端当事方的法律预期和超越正常的司法职能,“司法造法”与生俱来的正当性赤字注定了国际司法机构的造法活动需藉“解释和适用法律”之名以合法化.掩饰方法不外乎:条约解释、证成国际习惯法规则、导入一般法律原则,乃至径直填补法律漏洞.然而,国际法上“因循先例原则”的缺失、国家意志的决定性作用,以及国际司法机构脆弱和有限的管辖权,加之特定的造法情境,制约着“功能性司法造法”向“规范性司法造法”的自然过渡.国际法上的“司法造法”因此是一个回应型、渐进式、累积性和反复化的动态进程.除非在程序和结果方面符合公平和正义原则,或者嗣后获得国际社会的广泛认可,否则“司法造法”难免正当性方面的指摘.

作者信息

序号	姓名	单位	发文数	被引次数	H指数	G指数
1	张华	南京大学法学院	42	176	8.0	12.0