防卫挑拨的违法性根据与判断标准——以功利主义与罗尔斯的对立为视角

• 作者: 蔡燊
• 来源期刊: 甘肃政法大学学报
• 关键词: 防卫挑拨 违法性根据 判断标准 法益衡量 自利理性人普遍同意
• 年，卷（期）: 2021,（2）
• 所属期刊栏目: 探索争鸣
• 页码范围: 85-100
• 页数: 16页
• 语种: 中文
• DOI: 10.3969/j.issn.1007-788X.2021.02.008

摘要

防卫挑拨问题的核心是怎样的挑拨行为能阻却正当防卫,即防卫挑拨的判断标准问题.传统理论对这一问题的回答围绕防卫挑拨的违法性根据展开,但除了具体论证问题外,在论证方法上就防卫挑拨的违法性根据与判断标准未能形成有效的推导关系.对防卫挑拨的理解应回到正当防卫的正当化依据,结合"自利理性人普遍同意"理论,并关注到当代功利主义者对罗尔斯的回应与反批判,判断标准的最优解是在两种理论范式下都能被证成.除了以故意过失区分的防卫挑拨判断标准外,在挑拨人具有特别认知的场合,防卫权也应被限制.其违法性根据在"法益衡量"原理下是防卫情状可归责于挑拨行为,在"自利理性人普遍同意"理论下是具有特别认知的挑拨行为超出了社会团结义务的限度.