论习惯作为民法法源——对《民法总则》第10条的反思

• 作者: 宋菲
• 来源期刊: 法律方法
• 关键词: 司法识别 法源性习惯 法律渊源 事实性审查 公序良俗
• 年，卷（期）: 2018,（1）
• 所属期刊栏目: 部门法方法论
• 页码范围: 378-391
• 页数: 14页
• 字数: 13220字
• 语种: 中文

摘要

习惯的法源地位多在私法领域进行讨论.针对既有法律体系的不周延性,《民法总则》创新地以一般性条款明确了习惯的法源地位,赋予其正式裁判依据资格.法源性习惯有别于“事实习惯”和“习惯法”,必须满足特定的形式要件、内容要件和司法程序要件;法源性习惯必须经过从“事实”向“规范”的转化,该转化以满足裁判的正当性为目标,关键是对习惯进行事实性审查,且转化过程需要合理运用法律方法;对第10条的具体适用,我们首先要基于法律渊源类别破解“可以适用习惯”之规定的运用模糊难题,并立足公序良俗是作为概括条款对习惯进行内容审查这一理论基础,阐释该规定并不违背“法律—习惯—基本原则”的运用位序要求.

作者信息

序号	姓名	单位	发文数	被引次数	H指数	G指数
1	宋菲	华东政法大学法律方法研究院	4	13	2.0	3.0